犹未斋

2008-01-08

对谈录2 - [老么正经了]

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题记：和一位仁兄在豆瓣上的讨论，得益良多，留此存档。

法学院与游击队
　　 ———从韩剧看律师的游击队员身份

                                              不破尘

　　休闲的时候我比较喜欢看电视剧，可能是生长在电视时代的人染上的一种堕落的现代病。有时也追赶流行，看看韩剧。第一，当然是型男靓女比较多，眼球感觉比较舒服，第二，看电视就是为了休息，韩剧拖沓的情节，不需要你去思考，正好合了我的意。不过我一般不看爱情故事，赚人眼泪的东西，我少年时代已经受教太多了，何况韩剧是以催泪弹而闻名的。
　　前天神使鬼差的看了一个关于爱情的韩剧——一般我看到名字中含有爱情字眼或者与之相关词汇的东西我都直接跳过——《爱在哈佛》，吸引我的不是前面的爱，而是后面的哈佛。因为该片不少内容是在哈佛，特别是哈佛法学院实拍的，那旖旎的风光对我这个经常阅读哈佛教授著作的人吸引力要比一般的喜剧自然要强的多。
　　故事是以哈佛法学院的两个韩国学生和一个医学院的女生的人生爱情经历为主线展开的，渲染的爱情抒写自然是免除不了的。本来这种爱情东西，我最多看一点，看看哈佛法学院的实景就够了，但是最终我却一口气给看完了。因为这部韩剧让我休闲的目的没有达到，被迫开始思考。
　　虽然是冠以哈佛的名号，实质上主题还是韩国人的，而正是其中韩国的社会背景的故事讲述勾起了我的思索。大概的故事是这样，主人公在哈佛留学归来在韩国当律师，虽然是资产阶级出生——家里是律政世家，在韩国很有声望——但是总是接手很多无产阶级的维权案子，也和一些有着同样事业的律师打成一片。男主人公的朋友——一个经常接手无产阶级案件的普通律师——接了一个案子，一家美国的大化工跨国企业，可能是隐射杜邦，在韩国的工厂大量排泄工业三废。当地村庄的居民大量的染病，很严重的疾病，这个律师就代表他们将该企业告上了法庭。跨国大鳄可不是吃素的，而是一向以荤腥为主。这位律师受到了巨大压力，而且为此送掉了命。他在被害之前把这个案子交给了该剧的男主人公，在经历了各种的纷扰和苦难之后，男主人公终于完成了这个案子，当然也收获了美好的爱情。
　　就单单这个故事本身也不显得厚重，但是这个故事的却有着这样一些与众不同的东西。片子里面的美国大企业，一方面在亚非拉建立化学企业，大肆的坑害当地居民。另一方面又设立研究基金会，从事医学科学的研究，并且打着合作的招牌，和哈佛医学院的学生搞着所谓的慈善研究。它们提供便利的条件，让哈佛的天才们研究这些化学排污造成的影响，然后再以治疗和检测的目的，把这些研究成果——当然是经过他们筛选的——全部拿到自己的手中，作为自己的法律依据。如此以来，在官司诉讼中无往不利，同时这些资料又成为他们院外游说的重要武器，因此他们也能成功的对抗环境立法。当然，就这些东西，也还是很单薄的，作为对于资产阶级的控诉显得滑稽，因为本片就是个爱情故事，故而也没有那么深的主题。但是这个片子的主角是律师，以律师的工作作为中心来展开，这就让我有了一个想象的余地。
　　现代性的产生和法学有着极密切的关系，现代法律人的出现，以及法律人的成长和现代性的一步步成长有着密切的关系。法学本来就是西欧文明的主体，刘小枫在论述施米特的专题论文中已经指出对于西方世界，法学其实是嫡子。中古的西欧法学与神学、医学、文学一起是大学的四大门类，对于教皇和国王而言，神学是他们存在的基石，而法学则是他们存在的方式。法学家泰格指出现代世界产生于商人的法学造反，另一位法学家伯尔曼则认为现代世界是教皇的法律革命。不管哪一个正确，但是毫无疑问，现代世界的产生与法学院的革命非常相关。现代性中，正当性的概念被合法性概念湮没，神学的使命被压缩，法学占据了舞台。法学院的学生担负起来证明现代正当和不正当的特殊使命，就如伯尔曼的名言所法律必须被拿来崇拜，否则就等于虚无，他的潜台词不言而喻，现代世界法律就是上帝。
　　现代世界是商业的世界，技术与工具主导的世界原本的存在方式——法律升格为上帝，它是人类物欲的载体。关于现代性的定义太多了，布罗代尔的双重市场论，哈耶克的市场法制文明，海德格尔的绝对虚无的论断，都是在力图找出现代性的本质。而我们要正视的是现代世界确实是一个以欲望为唯一主体的东西，这一点科耶夫和施特劳斯有着高度的一致。法律本身就是一个如何调整欲望的东西，或者说是如何满足欲望的机制。现代性的法律基于欲望而生，也基于欲望和存活。既然是一种欲望的产物，唯一的善就是所谓的人权——所谓人固有的权利，这个概念就是一个欲望的东西，凡我之欲即合法。神的权威荡然无存，世俗的人的欲望成为了现代性当然的基石。
　　法学院的学生是现代性的创造者，中古波伦纳大学的四导师就是第一批的实践者，他们身后我们还可以看到一大批声名显赫的名字康德、布莱克斯通、洛克、波斯纳、德沃金等等。但是法学院产生现代性的敌人，浪漫主义的诗人，各种各样的哲学家。施特劳斯点破这些大力的质疑着现代性的合法性的人，其实也不过是在再三的推动现代性合法性，继续着欲望的前行。陈永苗兄就已经发现了近代浪漫的诗人和哲学家很多来自法学院，确实如此，现代世界的最严厉批判者马克思就是法学院的学生，现代中国的前后两位诗人徐志摩和海子也都是来自于法学院。法学要承担着证明现代性合法的使命，这类角色的出现也是势在必然。同时法学院还产生一种人——律师，最普遍的法律人。律师的职业早在希腊世界就有，商业化文明的一个必然产物。在古代希腊，辩护就是一门技巧，颠倒黑白就是准则，欲望的满足就是目的。阿里斯托芬笔下的苏格拉底就是这样的一个人物，把习惯的神圣性全部抹杀，唯一的神圣就是欲望，即或是儿子打老子也是合法的——因为人有这个欲望。现代的律师更是一个臭名昭著的职业，《爱在哈佛》剧中哈佛法学院的学生进入一个普通人家的门庭，得到的第一句问候就是“吸血鬼滚出去”，这就是个例证。律师的本质就是使用法律的技术人员，而现代法律的本质的是要满足人们的欲望，如此下来律师也就是个以帮助人达到欲望的角色。欲望的满足和实力的大小有着密不可分的关系，虽然商业世界中是人人平等，但是那不过是抽象的市场人的概念，实际上的不平等是四处可见的。对于律师而言，帮助有实力的人实现欲望是收取技术回报的最好方式。哪个人不愿意和大户做买卖，律师收钱天经地义，市场之中律师站位的取向就异常的简单了。如果律师要维护弱小，不过也是要在现代性的商业平等的中找到一部分的东西，弥补它本来的缺陷，这样的基础依旧是人权，这些律师也就是我们所谓的人权律师了。
　　我向来讨厌谈人权，这是个堕落的不能在堕落，虚伪的不能在虚伪的概念。欲望是基础，满足强者，然后兼顾弱者，欲望的尺度是强者的，从来都不是天赋人权，不过是人赋人权而以。最强者最有资格谈人权，于是乎人权就是强者的人权，就像我们现在所能看到的都不过是美国的人权、欧洲的人权，其他地方的人只能去追随，这就是现代的人权。额尔金勋爵有句话：对于中国，就是先把他打一顿，然后告诉他为什么挨打。这个不独对于一个国家和民族，其实对于现代世界都是如此。商业财团打掉封建势力，然后的结论是你们不讲人权，四处殖民，理由是对方没有人权，镇压工农，原因也是这些人不讲人道。福柯把现代性定义为法西斯生活，虽然偏激，但是不无道理，你必须按我的来，否则就是敌人，这是再简单不过的东西了。现代世界律师的角色就无比的尴尬，他们的使命就是维护正义，这个正义就是强势者的人权，他们要推广这些，人权律师不是什么桂冠，而是一顶棘冠。
　　我们可以把律师视为现代性的基石，这是大致不错的。对律师身份的深化研究有许多，韦伯的政治家说，即是一种，韦伯点出律师的政治家身份，希求律师能担当现代社会的公道重任，可谓是苦口婆心。冯象先生在《木腿正义》、《政法笔记》中，反复说明法律的公正性，律师职业的重要性，可谓现代中国的一个韦伯继承者。但是这种反复的研究，只能是说明底气不足，当正义和欲望等同起来，作为一个经济人的律师，他也是欲望的主体，法律就是欲望的法律，正义大概只能归入可怜的虚无，法学院出产哲学家和诗人，也就不是个怪现象了，而是正常的。冯先生的《政法笔记》中专门有一篇，好律师也能是好人，单看题目就让人掩口而笑，到了最基本的善恶的分类的时候，律师已然成了恶人的代名词了。
　　把现代性归为欲望——恶，与之做斗争的就是一种朴素的德行，善恶战斗在现代性成为了绝对性的东西。那么现代性最纯粹的敌人是谁？施米特道出：游击队。现代性最大的敌人就是游击队，代表者本土力量的游击队，象征着本土的道德性，与现代性天然的不合作。游击队是本土的最后保卫者，是大地天然的守护者。对游击队而言，与敌人作战是天经地义的，这是绝对的战争，任何手段都可以使用的战争。确实，我们能找到的现代战争中最残酷的事例都是游击战的东西，而且道德最纯粹的人也确实是游击队员，切•格瓦拉、马苏德将军可以和耶稣齐并挂在一起，可见这种道义的感染力。
　　游击队象征一种纯粹的本土道义，律师是吸纳代性欲望的象征，看来水火不容。但是这个韩剧——《爱在哈佛》，我却在律师身上看到了游击队员的影子。
　　首先回放剧情，主人公的朋友，那位普通律师首先和美国大财团的代理人接触——美国的代理人是韩国裔美国人，可见律师确实比较容易占大边，韩国律师首先提出赔偿要求，财团则指出他们的排污标准是合乎规定的——美国的规定。这家财团已经游说了美国立法确立了他们的排放合法性，环保是世界性的，反正都是普世的，普世的就是最大家的观点就是所有人的观点，最大的毫无疑问是美国，因而美国的排放标准就是世界最合法的标准。美方代理人首先告诉韩国律师，他们是合法的，然后表示人权关怀，可以协商解决，掏出一部分银子来让弥补一下，甚至财团还派出他们所支持哈佛医疗队——一群有着救世关怀的天才（但是却是最容易被利用的人）——来救护当地的村民，当然他们的诉讼也就圆满解决了。但是这位韩国律师的回答很有震撼力：“对不起，这里不是美国，是韩国”。我听到这句话时，突然想起了游击队歌的那著名的歌词：我们生长在这里，每一寸土地都是我们自己的。在韩国就要按照韩国的规矩办，韩国的农民和美国人的生活不同，他们接受不了这样的合法性。顺便说一句，我看这个片子里的韩国农民吃穿生活和中国农民的区别不大，都是穿着结实布料，靠耕田力作吃饭的人，可见他们的生活环境的脆弱性。这个韩国律师首先拒绝了美国方面的合法性基础，这个不可避免的走向战争了。美国财团首先是威逼利诱，利用这位律师以前的过错进行威胁——可以想象律师可能最容易犯法，韩国律师没有妥协，并且把这个案子交给了他的好友，也就是本片的主人公——一个哈佛法学院的高材生。战争是残酷的，特别是这样的战争。原先的律师被害了，他的接替者也出了一次意外，差点没命，重要的证人首先被收买，接着又被杀死，情景异常的残酷。最为残酷的是本片主人公的爱人，一个哈佛医学院的高材生，因为参加这个财团支持的化学三废的致病研究，自己也得了不治之症（韩片的老套路，不过这次还比较靠谱）。这已经不再是普通的司法诉讼了，不是一个合法性之下的廉价交易，已经是一种本土保卫战了，主人公的土地、爱人、朋友都成为战争的一员，战场的空间无限广阔，甚至还有电话窃听和网络黑客的影子。施米特曾指出游击队的战场不是公开的战线，而是广阔的空间，从传统的正规战场的平面进入了一个更为广阔的空间。我们可以看到在这个片子里以司法诉讼为背景的战争——维权游击战，它所有的战场是一切的社会生活空间，施米特所谓敌我状态在这里是异常的明显。
　　最让我感到有趣的是这样的一幕，为了发动村民去起诉，主人公一家一家的跑，而且使用了各种方法策动。晓之以国家本土的大义，但是这个似乎是见效很差，对老百姓而言，爱国可能永远是个比较远的话题，可见当年八路军政工人员的艰难。他进而亲身参与当地村民的生活，帮助村民干活，无论是八路军、切的游击队还是马苏德的军队都擅长此道——扎根乡土。最后主人公的杀招是提出效法印度博尔帕事件，在美国提出惩罚性赔偿，有五十倍以上的赔付，而且彻底要这个厂关门，终于得到了村民的支持。看到这里，我突然联想到了中共当年的打土豪、分田地政策、古巴的土改独立政策、南亚游击队的土改和税收政策。跟着我有肉吃，这是游击队的制胜法宝。
　　本土的正当性，这是这些韩国律师的自然法，法律条文，诉讼形式称为了他的工具，各种招数层出不穷，家庭的支持，朋友的周济，甚至与和美国财团有竞争的本土企业都加入进来。我看到了一幕经典的现代游击战，虽然有着法治的和平外衣，但是流血和伤痛无处不在。最后支撑主人公打赢官司的是要拯救爱妻的生命这样普通的东方人的情感，这种本土道义昭示相当强烈。
　　回到主题，就必须要面对这样一个问题：现代性的缔造者法学院出产的到底是什么？游击队员这顶帽子，虽然看起来与法学院的最大宗产品——律师极不相乘，但是似乎他们本不光荣的头顶还是能戴上去的，现代法学院与游击队似乎有着极其密切的关系。
　　法学的造反使传统社会崩溃，神学院成为制造鸦片的场所，原本的高贵似乎是荡然无存了。但是这种神学使命——凝结人们对美好生活的向往和理想——没有消失，它被法学院偷去了。一方面我们可以看到法学院声嘶力竭去言说美好生活的哲学家，诗意浪漫的诗人，他们其实就是在对美好生活作哲学的探索，施米特指出在世界精神之外，追求个人精神的人是人类精神的游击队员。虽然怪异的不能让人接受，但是毫无疑问，他们是法学院产生的一种游击队员。另一方面，法学院大批量的产生律师。律师也是这个使命的继承者，他们就是本土自然法的实际担当者，通过法律的武器去建立更好的生活。《爱在哈佛》中主人公在哈佛法学院第一节课矮小的教授就告诉他们律师是神圣的职业。在一次具体的法律诉讼中，这位教授告诉主人公，没有固定的法规法条，法律就是法律人对正义原则追求的塑造。哈佛的法学院很清楚这个重要的神学使命，无怪乎哈佛法学院有伯尔曼这样的基督教虔信者。但是这种本土道义的、自然法道义的担当，又是游击队员的天然使命，这不是廉价的人权，而是无上的本土神圣性，大地的神圣性。因而对于要承担这种大地捍卫者的律师而言，他们毫无疑问的也是游击队员。这种使命从现代性出现就成为了法学院的使命，是法学院学生的使命，带有神性的天命。不得不说哈佛法学院是在出产游击队员。记得早几年看韦伯斯特的论辩集，这位美国历史上最伟大的律师，从华尔街华丽的办公室离开，毅然担负起给产业工人维权的重责，他应该是游击队员。宪章运动中的英国普通法律师，在小酒馆里和工人联络，他们也是游击队员。德雷福布斯案件中左拉的辩护律师，大胆面对盖世皇帝拿破仑一手缔造的法国现代陆军，他们也是游击队员。我们甚至在东方也可以找到这样的游击队员，律师甘地就是一个，虽然他更以圣雄而闻名，他的不合作就是本土正当性向现代殖民建构普世合法性发起的游击战。中共的早期工运领袖施洋，他是标准的地下党游击队，他的游击队员身份与律师身份是合一的。
　　对于法学院产生的这两种游击队员，我们还必须要做一个划分。哲学家和诗人是较为纯粹的游击队员，他们始终考虑的是出自法学院的现代性是否正当的问题。他们记得自己的天命，但是容易丢掉武器——法律技术，更容易拿起笔或者直接拿起枪，在精神世界中歇斯底里。法国大革命的领袖也都是法学院的学生，打落王旗之后，彻底的歇斯底里。一方面制造了世俗的现代性——人权宣言，另一方面又在精神世界追求理性纯洁，走向虚无，大踏步的推动了现代性的恶。太强的天命感使他们成为了僭主，这个教训是深刻的。对于另一种游击队员律师，他们倒是不会忘记法律武器——他们自己吃饭的家伙什，发财致富的工具。一般是记不得他游击队员的身份得，倒是更容易记得他们的现代性治安维持会长的身份。职业的特殊性往往使他们忘记了天命，很容易走向堕落。天天算计如何成为资产者，像葛朗台一般的算计着自己的法律技术的最大边际效应。一旦有些政治抱负的时候，更多的是做一个现代社会的政客。靠着如簧巧舌，肉麻的吹捧着廉价正义，处处兜售。继而煽风点火，颠倒黑白，也走向僭主的不归路。
　　今天的法律学院教育和法律人本身，需要加强游击队员教育，需要恢复他们的游击队员身份。他们是拿着法律武器的游击队员，法律武器很重要，不能被遗忘。本土的保卫者的身份要被牢记，这是他们的天命。法律武器，这种优势理应使他们更具备优势，同时他们的任务也更加艰巨。突然想起来讲美国政治的老电影《史密斯先生到华盛顿》，里面的反派参议员，原本是一个站在捍卫本土第一线的游击队员，但是在财团的诱惑下成为了大亨的“银盔骑士”，安稳的合法的分配廉价的正义，当然最后他确实幡然醒悟了。虽然不得不说，虽然可能是编剧不公，但是律师也确实好收买，这也是个事实。在工具技术理性压倒一切的时候，社会价值的重要性往往就被归入虚无主义。而今的律师必须要牢记，你们不是现代性的治安维持会长，你们是战斗在第一线的游击队员。与不断堕落的现代性之恶战斗，这才是你们的天命。像切一样，拿起武器来——法律武器，担负起伟大的使命来。既然你们已经偷走了自然法的神圣桂冠，就请好好的保护它吧。
　　
张小羊

　　没有系统地读过施密特的东西。认真地看了不破尘兄的文章，有一些商榷，由于未能读透，可能出于误解。
　　如果从文本学的角度来看，施密特的“游击队”，在很大程度上是一个隐喻系统，它关涉到本土性（它通过反全球化来间接地反对现代性），区域正义（通过反对普世性的利益原则来反对现代性），而由此成为一个概念结丛。施密特无心给出一个确切的定义，通过文本间的描述和暗示，已经可以达成必要的共识，而施密特最终的落脚点恰好在这里，而不是军事学意义上的游击队。也就是说，这个概念是在政治学或现代性层面上的一个总体的隐喻，我不知道这么理解对不对。
　　破尘兄也正是在隐喻的意义上把游击队的概念转写到本文的语境之中的。兄提到“法学院的学生是现代性的创造者”，也就是说，他是现代性欲望的制度性疏导者，那么这样的疏导本身对于现代社会起到的是一种建构的作用，也就是说，现代社会的秩序是由法学来奠定的，而法学奠定的最终动力是利益的划分，也就是欲望的调配，这种调配是理性主义的。因此不可避免地就会导致正义的虚无，而由此建立的法律和相应的程序本身就是有问题的。
　　但游击队则是一个相反的意象，他通过违反既成的法律来挑衅既得利益者标榜的正义和人权，促使正义的标尺在社会中实现下移、在空间上实现区域化。某种程度上，可以认为游击队是法律的反面，他代表着灵活性，而他的正义可能恰恰建立在这一基础之上，如果承认法律和内在于法律的人性的普遍性、并由此实现冗长的程序公平的话，可能就无法维护游击队意义上的现实公平了。
　　但是，即便游击队能够反击现代性所内含的工具理性，那也不意味着游击队能代表善。因为，如果想把游击队和律师集团嫁接起来的话，你就必须承认，现代性已经成为一个既成事实了，在这个时刻，法律的普遍性已经成为一个前提而不是待反击的对象，而相应的，程序公平可能比灵活多变的游击队战略更显著地代表着善的底线。如果法律的最终功能是致善的话，那么我个人的感受是，游击队并不能在一个普遍性的语境中达成善，它没有这个功能，因而也无法实现这一目的。
　　破尘兄在思想策略上通过现代性这个概念建立起了法学和游击队的关联，作为中介，现代性和法学成为一体（“把律师视为现代性的基石”），而与现代性相反的游击队则天然地具有矫正法学工具理性和由之导致的虚无正义的功效，但我个人觉得这中间可能是有一些断裂。因为现代性两边的两组隐喻关系是不对等的，游击队是在政治的层面上形成它的隐喻效应，或者也可以从更大的层面上讲，它是在总体的现代性的层面上形成它的隐喻效应，而法学相对于以上，则是一个微观的领域，这两个领域对接，可能会有一些基本的技术问题无法解决。事实上，在经过这样的转化之后，“游击队”这个隐喻的丰富性就缩小了，甚至有一种抽象正义化身的感觉。而本土的道义和自然法之间，反对现代性和反对虚无主义之间就被悄然地划上了等号。问题在于，本土性的神圣感真的能召回自然法精神的魂魄吗？而对现代性的反抗就能自然而然地达成对于道德虚无的排挤吗？这可能基于我们对传统社会温情的一种错觉，而在这里，法律和游击队共同成为了普世性的概念。
　　我觉得，施密特的游击队可能更大程度上是在强调政治正义，为的是解决国与国或者集团与集团之间的问题，是坐落在在国际法的维度上的。而现代律师们要解决的共同体成员之间利益冲突的问题，在这个层面上，法律不能轻易和政治等同。本土性只是在一个既成的共同体之中才有资格建立合法性，才会有游击队员为之奋斗，这是一个集体的概念。而现代法律面临的是一个个的个体，如果如我上面所言，法律的普遍性已经成为前提的情况下，他们是无法找到一个可以产出本土性的共同体的。在现代社会，每一个个体都是在人群中生长起来的，提供个体本土性归依的可能恰恰就是包括法律在内的整个现代社会，在这样的前提下，让律师作为游击队员去反抗现代性之恶，他们是无所依靠的，因为他们并没有本土（自然法？正义？）可供保卫。在这样的语境下谈游击队，可能是不合时宜的。
　　事实上，巧合的是，这部电视剧恰恰是在资本的国际化和本土性的正义之间交叉的一个题材，这有它的特殊性，这个特殊性之中引入施密特可能会有比较强的对位效果。
　　如果说，“法律就是法律人对正义原则追求的塑造”（而不是反对工具理性，反对现代性，反对普世原则）的话，那么这句话强调的可能并不是游击队精神，韦伯的言论也不是指向游击队员的拯救方式，他们可能只是在简单地呼唤道德的回归，而在本文中，在两个不同的隐喻系统的张力之中，道德的回归被等同于抽象的游击队了。
　　可能把握得不对，一点感受。笑过则已。

不破尘 　　

     政治学家，也是哈佛法学院的教授肯尼迪，他有个文章，我在这里介绍一下，也算是相关的文本，很有趣。《哈佛法学院公报》1981年秋季号，肯尼迪是这样的呼吁的：唾弃华尔街律师行“魔鬼般反社会”的执业时间，充满正义感的学生要采取铁扇公主的战术，钻进律师行，悄悄地破坏资本主义堡垒，抵制贪婪的客户，与高级合伙人寡头政治作战，抗击那些一边欺负秘书一边向老板献媚的年轻同僚，“如果你们想好了再干，不露声色........如果你们在该顶撞的时候就坚决顶撞，你们就一定能成功地避免炒鱿鱼，把左翼政治偷运到办公室，直到当上合伙人为止”。
　　此段文字摘录于冯象先生的《政法笔记》第173页。冯先生的概述里使用了“铁扇公主策略”这个词汇，这是来自于游击队理论的大宗师毛泽东的词汇，具体是指要人民武装象孙悟空那样钻进敌人那里，肯尼迪当然没有这个语言，但是一定有这个策略。

张小羊

　　有意思，大致明白兄所言了。主帖中未提及游击队这种“策略”上的意义，在感觉上游击队只是作为一种精神目的，就可能流于宣言般的抽象。如果在这里能加以丰富，感觉文章会更加有味。
　　不过还是有一点疑问，如我上面所言，“城市游击战”没有根据地，可能具有自然法甚至直觉意义上的合理性，但恐怕不能和施密特的游击队对接。肯尼迪那段话可能也只是提倡一种左派的“策略”，而这种策略并没有说明其最终道德依据（“本土性”）。如果真的有你所言的律师游击队，那么，他们的“本土性”在哪里？抽象的正义？中产阶级的人性（反抗老板的贪婪）？还是左派的进步（破坏资本主义堡垒）？
　　或者说，在这个现代性已经成为既成前提的情况下，如何去寻找“本土性”？

 不破尘 　　 

     应该说这个文章是不成熟的，只是一时兴起之作，尤其是最后一段，我一直想修改的。你说的很对，施米特的游击队是个概念结丛，落脚点在于反对所谓普世大同的技术法律观，主要是凯尔森的实证法体系。施米特指出，想要依靠一套法理程序，用这个程序来抵消各种善的理念的碰撞是不可能的，法律隐含的就是政治冲突，这个是消解不了的。我这里隐含了一个施特劳斯的概念，就是现代性实际是要消灭善恶斗争，以欲望来代替人们的理念冲突，这是一种堕落，所谓人一旦不考虑善恶好坏的时候也就是不是人了，而且这个社会基本可以说是坍塌了。
　　施米特在《大地法》、《合法性与正当性》等几本书里面突出了一条，那就是所谓的自然法是长在大地里面的，是传统的农业文明缔造的，不是所谓现代的海洋文明可能代替的，现代的海洋文明是纯粹技术性的。而根植于本土的正当性之争是不可能被技术上所谓合法性代替的，战斗是要一直继续下去的，游击队就是这样一种冲突的代表，游击队是最纯粹的本土代言人。
　　应该说现代性这种欲望前提，在古代和现代都是存在的，但是古代社会它没有合法性和正当性，仅仅是一种必要性或者必须性。但是在现代成为了一种完全合法的东西，不管是在中西方都是一种反叛。这就是以所谓工具-欲望代替一切，在法律上完全以程序正义替代实质正义。但是这个社会，不管是任何时候，即或是在美国的都市里面，只要人过定居生活，他都需要一种长期的秩序，而决定这种长期的秩序能否为继的关键，恰恰就在于这个秩序是否好。一提到这个好坏，就成了一个正当性问题。法律程序是个技术工作，也就是如何维持秩序，但是这个好坏问题其实超出了法律本身，而上升成为一个政治问题，也就是韦伯所谓的法律人是政治家。
　　现代社会来自于法律造反，这是伯尔曼、泰格等许多法学家的观点。主要也就是神学地位被取消。原本法学是具体的治术，神学才是根基，西欧中古教会法是非常重要的法律，它的直接来源就是圣经，原本就是在判决正不正当。但是一旦上了法庭，就是一个技术层面的问题，技术的考虑就成了合法与否的问题，随着法律技术的发达，罗马法的复苏，原本的神学神性荡然无存，完全成了一种程序的东西，故而称之为“法学院打倒神学院”。但是这个过程其实是个过渡，也就是捍卫正当性的根基、寻找正当性的根基这个重要使命就落到了法学院那里，这个在伯尔曼的小书《法律与宗教》里面体现的很明显。
　　既然要捍卫寻找，那么这个道义的正当性就成了一个重大的问题，根基要落实到那里去呢？单纯的技术本位是不考虑这问题的，这就会有很多人通过哲学的探寻来寻找，当然这不可避免的就面对虚无主义。施米特的概念里大地、海德格尔概念的语言，这些才是所谓的自然根基，换言之就是本土，非常明确的那种道义感觉，既扎根在本土的生活中，同时又扎根在语言文化的血液中。在这个意义上，游击队就是最重要的捍卫者，而要担当这个重任的人就是游击队员，这里不只是武装的游击队员了。
　　你看的很明白，施米特的游击队理论，起初确实是一个国际法问题，但是他反复的扩展研究，这个主题就升华了。凡是对抗那些意图依靠技术理性欲望—工具来压倒正当性的力量，我们都可以视为游击队，我是在这个层面上展开律师的游击队员论证。这里的律师的根据地其实就是脚下的土地，换言之就是本土。如果考虑抽象的正义，不可避免的就会落入廉价正义的分配者这个角色。
　　肯尼迪提出的这个策略，其实就是一种游击队的战术来对抗现代的贪欲—技术势力，他所寄望的人恰恰是律师，这就很有趣了，如果他看毛选的话，可能会发现他的语言和毛有着相似之处。
　　你这里最重要的问题，就是现代性依然出现了，程序的合法性成为了一个最重要的东西，工具压倒一切。律师是通过这个武装起来的，就像是游击队员放弃了干草叉使用了冲锋枪，这时候，还有没有所谓的自然法、本土正当性，因为他们自己已经成为了一个工具理性的一员。这个问题非常之关键，其实也就是技术中立是否是压倒了善恶斗争？施米特断言是没有的，我也同意这个断言。但是这里就需要律师记得他们是本土的捍卫者，他们也是生活在这个共同体内的成员，这就是所谓的“游击队员身份”。这个电视剧的背景是韩国，现代韩国基本是美国带出来的，而且这里的律师也是来自美利坚帝国的最好的法学院，在这样的情况下，依旧能体现出一种自然正当性，一种本土道义，故而我认为冲突是一定的，那么律师的游击队员职责就异常重要。

张小羊　　

     不知道我可不可以这么理解，在这篇文章中，现代性是附着于现代社会之上的，而现代性很大程度上就是韦伯意义上的祛魅化的、工具理性化的社会组织方式及其意识形态。现代社会来源于法律的造反，那么，如果我们要反转工具理性所营造的“依靠技术理性欲望—工具来压倒正当性”的态势，我们的办法是，从现代性的肇发地——法律开始，通过策动律师们采取游击队的战略来反抗工具理性的超级合法地位。 
     如果我的理解差不多准确的话，那情形就很有意思了。在你这里，律师就等同于马克思所说的无产阶级，他们缔造了现代社会（当然是从经济上，这可能也是马克思的现代性和伯尔曼他们的现代性不同之处），我们又希望基于自然的正当性或者本土的道义，挑起他们与他们所缔造的现代秩序的冲突。作为现代社会真正的造物，这里就产生了一个主奴辩证法的问题：无产阶级缔造了这个社会，而他们并不是现代社会的名义上的主人，甚至堕为现代社会的底层，事实上，革命的张力也就在这里，由此产生的怠工、砸机器，某种程度上也是宽泛的游击队行为。
那么问题也在这里，律师并不是无产阶级，事实上他们可能恰好就是这个社会名义上的主人，工具理性在他们那里并不是反抗某种东西的“冲锋枪”，而恰恰是压迫反抗的权杖。那么，他们进行革命的张力在哪？也就是说，我们知道律师们游击队行为的应然性，但无法确认他们这种行动的必然性。即使施密特的论断是正确的，工具理性无法化约自然法的正义，我们似乎也找不到道德的召唤之外的方法将律师收编进游击队中。
     不过，我认为这还不是最重要的问题。问题在于，在既有体制中零散的游击队作战，并不能提供一种替代性的意识形态。工具理性的理论谱系可以上溯至康德甚至更远，而在漫长的启蒙—现代性的话语结成的过程中，工具理性早已成为一种具有魅惑性和隐蔽性的意识形态，连尼采也无法逃脱它的算计（这个可以参看阿/霍在启蒙辩证法中对启蒙道德的批判）。在这个意义上上，我非常认同法律即是政治，因为它潜藏的意识形态在深度控制着现代社会。在马克思和葛兰西看来，意识形态是统治阶层实施统治的重要方式，在资本主义社会里真正的战斗是控制了符号、象征的人之间的战争。那么，问题就出现了，如果律师们会像我们所要求的那样拿起冲锋枪进入水泥森林从事游击战，那么，律师游击队有能力在他们的游击战中为我们提供一种替代性的意识形态吗？
     还有提到一个有意思的类比是，从“游击战”向“运动战”的转移，仅仅依靠游击战是无法赢得总体性胜利的，但是，从游击战到运动战再到阵地战，在思想形态上伴随的恰好是意识形态的固化过程，也是革命精神蜕化的过程。但是，游击战的未来就是运动战，运动战的未来就是阵地战。马克思的理论建立在对无产阶级为中心（在这里，意识形态的逻辑主体被置换了）的意识形态的塑造上，因此成为一个具有诱惑的替代性的方案。而如果像伯尔曼或者肯尼迪一样，寄希望于现代社会主流意识形态（根据你所言，这种意识形态的逻辑主体之代表就是律师）的缔造者们出于良心的二次革命——重新从游击战开打然后构筑新的意识形态阵地（我们要注意，革命后意识形态逻辑主体的代表依然是律师），则恐怕改良的色彩要大于反抗了。
     不知不觉说远了。兄勿怪，呵呵。

不破尘 　　

     讲的不错，问题进一步扩大了，这个需要在考虑一下。

不破尘 　　

     律师不能等同于马克思的无产阶级，也不能简单认为是统治阶级，他属于是技术力量的代表。他有可能属于无产阶级，也有可能是统治阶级。值得注意的是法律革命的前提是神学院的堕落，就像〈十日谈〉里面的教士，所以法学院打垮神学院，它有着道义的优势。比如丹东、罗伯斯皮尔这些都是律师。
     施米特的定义中，游击队员最重要的一个特性就是游击队员的品质，这个品质就是痛恨资产者。如果要给这个资产者一个定义，我倒是觉得高尔基的小说〈母亲〉中，母亲认为的那种矮小的、胖胖的，一门心思谋求着财富的人（高尔基刻画的母亲是个普通、淳朴的妇女），比较直观。对于现代性而言，现代社会把欲望合法化，古代是漠视，或者冷视，比如基督教直接把欲望等同于罪恶。
     马克思对于资产阶级的意识形态彻底批判，他把基督教的天堂观念直接变成一个世俗的目标，这种观念实际是宗教观的一种重构。恩格斯在〈论早期的基督教〉中承认了这一点。马克思的〈法哲学批判导言〉中说的很明白，天堂就在莱茵河对岸。库格林和阿伦特都注意到这一点，参看〈没有约束的现代性〉、〈马克思与西方古典政治传统〉。不能忘记的是马克思本身是出自法学院的。
     这种对于资产者的敌视，其实是一种道德情操，就像贝尔指出的那样这里的资产阶级其实就是人类身上的恶。痛恨资产者，其实就是痛恨恶。那么马克思认为可以以共产主义社会消灭恶，达到一个所谓的永久和平，彻底自由，这个结局其实就是结果了善恶的斗争。但正如尼采所指出的那样，这样的世界其实是废人或者小人的世界。当然超越善与恶，这也是尼采非常关注的一个主题。因而马克思的意识形态塑造虽然有着诱人的替代性，但是从实际上来看，依旧是一种旧有的东西，就像福柯指出的那样，现代性始终没有创造一种道德，也没有形成一种伦理。依照语言哲学来看，所谓道德性的东西，在一种语言存在之中，只能是同义复述，故而我们也不可能有什么新玩意。
不能超越善与恶，实际上就像施特劳斯所指出的那样，我们面临的是永恒的善恶交战，这就是政治的本质。在柏拉图那里，国家或者政治，最大的使命就是促进善。对于律师而言，他们本身就担负着保护善的使命，这个使命在神学院终结之后，完全就落在法学院身上。当然，让律师发动“灵魂深处闹革命”，确实可以视为回归旧的意识形态——一种文化的权力意志，分辨善恶的权力。这也是政治家的担当，也是游击队员的担当，不同的在于游击队员是更纯粹。灵魂深处闹革命其实也是一种革命，现代性无处不在，革命也就无处不在，当然要认为这是一种改良，我也不能否定。以纯粹革命观来看，这个其实就是一种不彻底，或者是阳痿的表现。但是那种所谓的新的革命意识形态，其实也是一种同义反复，消灭不了善恶问题，而很可能让革命者身上的恶暴露无遗，最后的结果是更大推动了现代性的恶。因而，我个人认为律师回归游击队，“灵魂深处闹革命”，作孤独的战士，所能拯救的很切实一点，而且这个也是他们自己本来就偷来的使命。

张小羊

     胡乱引申一下。其实这个问题说到现在，可以跳出现代性来看一下，举个例子，荀子政治学说的起点在于对人欲的肯定（即欲望是合法的，在于合理的规划），在这个基础上展开了性善性恶的公案。荀子的解决办法是调和物质和精神修养的礼治主义。梁任公以为“荀子言礼，仍壹归于化成民俗，与孔子提高人格之旨不戾，此其所以为儒也”。而韩非的办法，则就是技术至上的法制主义了。觉得兄所言，抽象回先秦，其实就是从韩非退回荀子。韩非本质上就是无法信任对于善恶的直觉，而且在实用主义的驱遣下，也无意保留善恶的直觉，而荀子则还没有走到这一步。所以，我非常认同你所言的“回归”。可能这里面有一种基本的认识理路：尽管总体的工具理性所营造的现代之恶是不可逆的，但通过回溯性的反思，采用游击队的策略，则可能向已经过往的对于善恶的分辨能力渗透（因为“现代性始终没有创造一种道德，也没有形成一种伦理”）。如今天兄所言，只有经历过理想国之后，才能意识到底线在哪，从这个意义上说，游击队可能是一种对过去历史的合法性（我们生长在这里，每一寸土地都是我们自己的）的检视和肯定。
     大致明白兄所言了。得益匪浅。
     希望看到破尘兄的更多佳作。呵呵。

不破尘

     小羊太客气了，你这个列举很好。我读《荀子》的时候，就觉得《荀子》里面有大文章可做。现代性这种恶，和任何时代并无二致，故而在这个角度上来说，其实古人和现代人都是一样的。就像福柯那么激进的人，在生命的终点也突然转身，对他一贯的激进立场作出反思。他在给德勒兹的《反俄狄浦斯》作序之后，与之分道扬镳，福柯发现他的“快乐”基准不能混同于德勒兹的“欲望”准则，还是需要一个伦理、正义的框架的。有机会可以和大家一起讨论讨论福柯的转身问题，这其中应该有着值得研讨的内容。